About the need to define principles of the prohibition of discrimination in employment

Glotova I.A.

UDK 349.2
BBK 67.405.111

Purpose. Consideration of the reasons for the lack of normative regulation of one of the recognized international principles - the principle of non-discrimination in labor and employment and as a result of problems in the implementation of this principle.

Methods. Analysis of legislative provisions specifying the concept of "discrimination" and fixing mechanism of protection against discrimination; comparison with the norms and rules created to prevent and combat discrimination in the European Union.

Results. One form of legislative concretization is to specify the principles of law as its fundamental beginnings.Through comparative analysis of the progressive legislation of European countries showed a mild and inadequate specification of principles of labor law, in particular the principle of non-discrimination in employment, resulting in the absence of any protection of persons experienced discrimination in employment.

Seems necessary determination of the criteria of the principle of non-discrimination, allowing to distinguish from the other restrictions on the rights and freedoms of members of labor relations that will help to remove uncertainty in understanding and practicing the rules relating to protection against discrimination.

Scientific novelty. The study is an attempt to comprehensively assess of the legislative bases of fundamental principle of law in comparison with mechanisms  of protection against discrimination that have been widely recognized and the search for possible stages of improvement of legislation and practice in the field of protection against discrimination in employment.

Keywords: discriminationlegislationmechanismprinciplephenomenon.

Особое место в системе права занимают принципы, представляющие собой основу для создания норм. Указанные  правовые категории имеют организующее значение для всех действующих норм права, связывая их в систему.

Проблемой сегодня признается отсутствие прямого действия принципов права, невозможность непосредственного их применения в правореализационном процессе. Принципам в праве придается второстепенное значение, и, зачастую, они используются в целях установления пределов, в рамках которых правоприменитель должен оставаться. Однако этого недостаточно для реализации их назначения в праве.

Это не означает, что принципы права должны применяться самостоятельно. В силу их общего генерализующего характера они требуют их конкретизации. Принципы приобретают регулятивное значение только вместе с конкретизирующими их нормами. Конкретизация принципа должна быть проведена даже косвенно, иначе она теряет регулятивное значение [1, с. 17-18].  Все нормативные положения вытекают из наиболее общих императивов – принципов, которые «задают» характер правового регулирования, опосредованно воздействуют на общественные отношения через более конкретные нормы права. Основным требованием  «рабочих» правовых норм является строгое соответствие их принципам права.

Принципы трудового права имеют большое значение, поскольку от них зависит последующее нормотворчество в рамках трудового законодательства и реализация норм субъектами права. Сегодня продолжает оставаться без внимания разработка и реализация  принципа запрещения дискриминации в сфере труда. Проблема дискриминации в трудовых отношениях стоит сейчас в России, как и во всем остальном мире, весьма остро. В глобальном докладе, представленном в соответствии с механизмом реализации Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда, указано, что решающая роль в устранении дискриминации и обеспечении равенства в сфере труда принадлежит государству. Законодательство может содействовать достижению этой цели, непосредственно регулируя проблему дискриминации в сфере труда и косвенно гарантируя равенство в иных, помимо трудовых, вопросах. Важнейшим шагом на пути искоренения дискриминации является ее законодательный запрет, согласованность и всеобъемлющий характер нормативного регулирования [2, с. 132.].

Несмотря на то, что в российской правовой системе запрет дискриминации закреплен в виде правового принципа на конституционно-правовом уровне и в отраслевом законодательстве, проблема дискриминации в сфере труда остается наиболее острой на протяжении многих десятилетий. При этом наибольшее распространение получила в России дискриминация по признаку возраста – 63% и по признаку пола – 25%. Таким образом, она затрагивает каждого третьего гражданина.

Однако столь важный принцип  не наделен соответствующими гарантиями его реализации. Причиной этому видится тот факт, что законодатель не рассматривает дискриминацию как реальную, угрожающую проблему в обществе. В связи с этим, работа в направлении конкретизации такого важного общеправового принципа, создания механизмов  предотвращения и искоренения дискриминации в сфере труда, практически не ведется.

Запрет дискриминации провозглашен на высшем уровне – в Конституции РФ (статья 19) [3]. Именно Конституция РФ является основой для формирования предписаний отраслевого законодательства и раскрытия основополагающих правовых принципов.

   «Гарантия реализации конституционно-правовых норм - их конкретизация, смысл которой заключается в том, чтобы способствовать реализации общей нормы посредством принятия норм более конкретного характера» [4, с. 46].

Несмотря на закрепление в качестве конституционно-правового, данный принцип не нашел полного отражения в российском трудовом законодательстве. Количество норм, носящих конкретизирующий данный принцип характер, их разрозненных характер, а также отсутствие специальных законов, иных нормативно-правовых актов, посвященных запрету дискриминации и регламентирующих позитивную дискриминацию, не позволяет говорить о надлежащем правовом регулировании указанных вопросов в России.

В Трудовом Кодексе РФ (далее – ТК РФ) в ст. 3 в качестве основополагающего принципа правового регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений зафиксирован запрет дискриминации, который звучит так: «Каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав.

Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника» [5]. В рамках ТК РФ  данное общее генерализирующее правило не получило надлежащей конкретизации применительно к отдельным институтам трудового права, сохранив обобщающий характер, осталось лишь декларативным. К тому же почву для дискриминации в некотором смысле создает сам законодатель. Во-первых, в трудовом праве отсутствует определение понятия «дискриминация».

.Во-вторых, формулировка статьи 3 ТК РФ «Запрещение дискриминации в сфере труда» не согласуется с международно-правовым стандартом, на что обращают внимание многие исследователи В ст. 3 ТК РФ «Дискриминация в сфере труда» раскрывается через категорию «ограничение прав», в то время как в международно-правовом акте, посвященном дискриминации в сфере труда, есть развернутое и гибкое определение «дискриминации», которое раскрывается через понятия «всякое различие», «предпочтение, «недопущение» [6].

Как справедливо отмечает Н. М. Митина, в международном праве используется понятие «недопущение дискриминации», отражающий новый уровень требований в вопросе искоренения дискриминации, а в российском трудовом законодательстве применяется «запрещение дискриминации», что является недостаточным в современных условиях, нет указания на равенство прав, возможностей и равное обращение в области труда [7, с. 61].

 При этом некоторые авторы склонны считать, что замена терминов и  использование категории «ограничение прав» вполне удачными и учитывающими сложившийся понятийный аппарат российского права.

Ограничения конституционных прав возможны, но только в определенных разрешенных ею целях и на основании федерального закона (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

В теории права «ограничение прав» определяется как исключение из общей совокупности прав и свобод человека, принадлежащих (либо предоставляемых) ему некоторых прав. Ограничение представляет собой сужение объема и (или) содержания конкретных прав и свобод путем установления властеносителями пространственных пределов, временных рамок, круга лиц или определенных вариантов поведения индивидов [8, с. 5].

В отсутствие критериев разграничения дискриминации от иных проявлений ограничений трудовых прав возникают сложности на практике. В судебной практике есть немало дел, в которых действия работодателя, действительно, являются актом дискриминации, не разрешаются в пользу работников. И обратная ситуация, когда отсутствуют признаки дискриминации, судебный орган оперирует понятием «дискриминация». В качестве примера последней ситуации можно привести дело о взыскании невыплаченной заработной платы, в том числе премии. В судебном решении указано: «При этом суд принимает во внимание, что в силу ст. 3 Трудового кодекса РФ дискриминация, то есть ущемление прав работника по сравнению с другими работниками, запрещена. Учитывая, что в отношении истицы не издавался приказ о лишении ее премии, по мнению суда, истице подлежит выплата премиальной надбавки в размере, установленном для иных работников пищеблоков больниц за январь 2010 года, то есть в размере 65%, за март 2010 года, исходя из занимаемой истицей должности, то есть в размере 10%» [9].

Сложности в применении судами принципа запрета дискриминации в сфере труда Е. Герасимова характеризует так: «Для российских судов нарушение нормы материального права, нарушение субъективного права имеет значение. Судьи знают, что надо делать, если человека неправильно уволили, или не начислили ему заработную плату, или неправильно перевели на другое рабочее место. Конкретная норма – конкретная реакция. С дискриминацией судьи настолько не понимают, что делать, они не понимают, что такое вообще дискриминация, а потому всеми возможными способами пытаются уйти от рассмотрения вопросов дискриминации[10]. Аналогично, указание на нарушение принципа запрета дискриминации в сфере труда и ссылка на статью Конституции РФ, без детализации норм отраслевого законодательства, несмотря на прямое действие Конституции РФ, не позволят лицу, обратившемуся за защитой в суд, отстаивать свои права.

Таким образом, суд ввиду отсутствия четкого разграничения дискриминации от иных ограничений и нарушений трудовых прав работников, «подменяет» указанные категории, а в большинстве случаев нормы о запрете дискриминации остаются неподходящими для применения в силу неконкретности данного принципа в законе.

Одной из причин сложной ситуации в правовом регулировании дискриминации можно назвать недостаточное восприятие отечественным законодательством международных принципов и норм. Следует отметить, что международное определение было использовано в качестве основы в законодательстве многих зарубежных стран. Богатый опыт зарубежных европейских стран, накопленный в результате борьбы с проявлениями дискриминации и приведения национального законодательства  в соответствие с требованиями МОТ и Директивами Европейского союза, мог бы послужить образцом для формирования отечественного законодательства в данной сфере и дальнейшего его совершенствования.

Именно анализ практики борьбы с дискриминацией позволил экспертам МОТ сделать вывод о том, что в большинстве случаев необходимо всеобъемлющее законодательство для обеспечения эффективного применения права на равенство обращения в области труда и занятий для всех, и такой тип законодательства получает в настоящее время все большее распространение в странах ЕС в результате транспонирования директив ЕС по вопросам равенства в национальное законодательство стран-членов [11, c.17].

Так, в законодательстве и в правоприменительной практике наиболее развитых стран Европы – Великобритании и Германии выработаны конкретные правила предупреждения и защиты от дискриминации, затрагивающие отдельные аспекты отношений в сфере труда и занятости.

Трудовое законодательство Великобритании содержит определения понятий прямой и косвенной дискриминации, основанные на закрепленных дефинициях в Директивах. Работник подлежит защите от прямой и косвенной дискриминации в отношении доступа к обучению, профессиональной подготовке, продвижению, предоставления льгот.

В соответствии с правилами, регулирующими труд частично занятых работников, работодателю запрещено проводить какое-либо различие и ухудшать положение данных работников по сравнению с работниками, занятыми полное рабочее время. В отношении них действует принцип оплаты труда и начисления других выплат пропорционально отработанному времени.

Проработанным являются нормы, запрещающие дискриминацию по признаку религии. Актом 2003 года о равенстве в сфере религии и веры регламентирован запрет дискриминации по признаку религиозных взглядов в сфере труда и  профессиональной подготовки [12]. Данный акт охватывает дискриминацию, основанную на отсутствии веры и религии (атеизм).

Конституция ФРГ провозглашает принцип запрета дискриминации. В развитие конституционного принципа издан федеральный закон о равном обращении от 18 августа 2006 г., запрещающий дискриминацию в отношении работника по следующим основаниям:расовое и этническое происхождение, пол, религия и философия жизни, инвалидность, возраст и сексуальная ориентация [13]. Помимо перечисленных в законе, судебной практикой выработаны дополнительные основания, исходя из конституционно-правового смысла запрета дискриминации: политические взгляды, членство в профсоюзе, состояние в браке, беременность.

Данный нормативный акт содержит исключения из общего правила, когда различие в обращении вызвано особыми требованиями к конкретному виду работ. Например, работа, связанная с непосредственным контактом с женщинами исламской религии и женщинами-беженцами, может быть предложена лицам только женского пола [14]. Исключения, выработанное судебной практикой, могут составлять относительно труда работников государственных образовательных учреждений – учителей в части требования  нейтрального выражения своих взглядов, равно как ограничения ношения религиозной одежды (хиджабы) во время учебного процесса [15].

Раздел 9 Указанного закона устанавливает, что различие в обращении по признаку религии и веры в религиозной организации не признается дискриминацией, если приверженность к определенной религии является существенным обстоятельством и обоснованно профессиональными требованиями, характером осуществляемой деятельности или организации. Европейская комиссия признала данное исключение обладающим слишком широким смыслом для толкования, пограничным с явлением дискриминации. Так, в суд обратилась женщина по факту ее дискриминации. Работодатель – религиозная организация отказал в продлении срочного трудового договора по причине членства данного работника в другой религиозной организации. Однако Правила данной церкви не содержали запрета и ограничения членства работников в других религиозных организациях. В итоге, суд признал право работника на компенсацию [16].

Федеральный закон предусматривает исключение из принципа запрета дискриминации по возрастному признаку. Отказ в трудоустройстве в связи с недостижением возраста 18 лет является обоснованным в отношении тех видов работ, где существуют минимальные возрастные требования (например, в целях безопасности в отношении пилотов воздушных судов). Однако судом незаконным признано положение коллективного договора, содержащие предельный возраст для занятия должности бортпроводника [17].

В процессе трудоустройства некорректно заданные работодателем вопросы на собеседовании могут стать поводом для обращения в суд по факту дискриминации при трудоустройстве. Так, судебной практикой установлено, что такие вопросы как «Сколько Вам лет?», «планируете ли вы рождение ребенка?», «обращаетесь ли Вы за медицинской помощью?», касаются личной жизни претендента и не относятся к работе, а, следовательно, являются незаконными [18].

Работник не обязан давать правдивые ответы на такого рода вопросы, не имеющие отношения к работе.

В практике судов РФ аналогичные требования не удовлетворяют, поскольку суды не находят в действиях работодателя признаков дискриминации. При этом сложность возникает при предоставлении надлежащих доказательств.

В качестве санкции за нарушение  запрета дискриминации суд вправе присудить выплату компенсации финансовых потерь и морального вреда. Размер компенсации финансовых потерь ограничен размером оклада, который соискатель мог получить при трудоустройстве. Компенсация морального вреда ограничена размером 3-х месячных окладов, за выплатой которой кандидат вправе обратиться в течение 2 месяцев со дня, когда он узнал о нарушении его прав. Размер компенсации за дискриминацию в период трудовых отношений, а также при их прекращении не ограничивается предельным размером.

Законом предусмотрено создание механизмов защиты от дискриминации на локальном уровне. Так, работник, считающий себя подвергшимся дискриминации, вправе обратиться с жалобой в созданный работодателем комитет. Производственный совет вправе инициировать и организовать процедуру обжалования, члены которого не могут входить в комитет по вопросам дискриминации.

На работодателя возложена обязанность принять соответствующие меры по прекращению преследования на рабочих местах. До устранения обстоятельств, послуживших причиной преследования, работник вправе временно приостановить работу без потери заработка.

Таким образом, законодательство стран-участниц ЕС, касающееся дискриминации, проработано на высоком уровне. В Европейском праве принципы имеют приоритетное значение. Они являются более общими правовыми предписаниями  и служат отправной точкой в установлении и развитии большинства норм. Принцип Запрета дискриминации является одним из самых важных показателей влияния Права Европейского Союза на национальное законодательство государств-членов ЕС.

Российское же законодательство недостаточно раскрывает столь важные и первостепенные вопросы. Уровень разработанности норм, посвященных защите лиц, подвергнутых дискриминации на стадии трудоустройства, в рамках сложившихся трудовых отношений, а также в момент их  прекращения, несоизмеримо далёк от  высокого  качества и количества нормативного материала развитого законодательства стран Европы.

Таким образом, первоначально видится необходимость заимствования в национальное законодательство дефиниции понятия «дискриминация в сфере труда», выработанной на международном уровне, с учетом национальных особенностей и сформулированных в ст. 3 ТК РФ оснований дискриминации. Последующим этапом в конкретизации принципа запрещения дискриминации в сфере труда является определение критериев применения принципа запрета дискриминации, позволяющих отграничить от иных ограничений прав и свобод работников.

Литература

  1. Баранов В. М., Лазарев В. В. Конкретизация права: понятие и пределы // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: Материалы Международного Симпозиума под ред. В. М. Баранова. Нижний Новгород. 2008.  1132 с.
  2. Доклад Генерального Директора МБТ «Равенство в сфере труда: поиски ответов на вызовы»: Международная конференция труда. 96-ая сессия 2007. Международное Бюро Труда. Женева. 262 c.
  3. Доклад Генерального Директора МБТ «Равенство в сфере труда: вызов сохраняется»: Международная конференция труда. 100-ая сессия 2011. Международное Бюро Труда. Женева. 82 c.
  4. Конвенция № 111 Международной организации труда "Относительно дискриминации в области труда и занятий" (принята в г. Женеве 25.06.1958 на 42-ой сессии Генеральной конференции МОТ/ Документ опубликован не был [электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс».
  5. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) с внесенными в нее поправками Законами РФ  № 6-ФКЗ, от 30.12.2008, № 7-ФКЗ от 30.12.2008) [электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс».
  6. Голощапов А. Прямое действие конституционных норм и принципов // Законность. 2004. № 4. С. 46-53.
  7. Трудовой кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 30.12.2001 г. № 197-ФЗ // Российская газета. №256. 2001. 31 декабря (ред. от 23.07.2013).
  8. Головина С. Ю. Соотношении терминологии международных актов о труде и российского трудового права // Теоретические проблемы правового регулирования труда: международно-правовой и национальный аспекты. Сборник научных трудов. Екатеринбург. 2009. С. 24-43.
  9. Митина Н. М. Дискриминация в сфере труда как один из основных принципов трудового права: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.05 Москва, 2006. 212 c.
  10. Калабихина И. Е. Гендерная дискриминация на российском рынке труда. Консорциум женских неправительственных объединений. Проблемы правовой защиты женщин от дискриминации  в сфере труда и занятости. Москва, 2008. 272 c.
  11. Выступление Е. Герасимовой на экспертном семинаре «Возможности защиты прав человека (женщин) с использованием существующих в России государственных механизмов (суды и Федеральная инспекция труда РФ)» [электронный ресурс]. URL: www.wcons.org.ru (дата обращения 24.08.2013).
  12.  Бацвин Н. Анализ судебной практики по делам, связанным с  дискриминацией на работе // Трудовое право. 2013. № 4. С. 19-38.
  13. Николаева О. Как смотрит суд на отказ в приеме на работу// Кадровая служба и управление персоналом предприятия. 2013. № 2. С. 62-74.
  14.  Васильева Т.А. Антидискриминационное законодательство и практика в зарубежных странах (вступительная статья). Защита личности от дискриминации. В 3 томах. Том 1 / под ред. Дикман С.С. М.: Новая юстиция, 2009. С. 156-165.
  15. Доклад Генерального Директора МБТ «Равенство в сфере труда: вызов сохраняется»: Международная конференция труда. 100-ая сессия 2011. Международное Бюро Труда. Женева. 82 c.
  16. «Договор о Европейском Союзе». Действующее международное право: сборник документов, Т.3. М.,1997.
  17. Доклад Генерального Директора МБТ «Равенство в сфере труда: вызов сохраняется»: Международная конференция труда. 100-ая сессия 2011. Международное Бюро Труда. Женева. 82 c.

Bibliography

  1. Baranov V.M., Lazarev V.V. Specification of rights: concept and limits // Concretization of legislation as technical and legal technique of normative, interpretive, legal practice: Proceedings of the International Symposium, ed. by V.M. Baranov. Nizhny Novgorod. 2008.  1132 p.
  2. Report by the Director of The International Labour Office «Equality at work: Tackling the challenges»: International Labour Conference. 96th session in 2007. International Labour Office. Geneva. 262 p.
  3. Report by the Director of The International Labour Office «Equality at work: challenge is saved»: International Labour Conference. 100th session in 2011. International Labour Office. Geneva. 82 p.
  4. Convention number 111 of the International Labour Organization "Concerning discrimination in employment and occupation" (adopted in Geneva on 25.06.1958 at the 42nd session of the General Conference of the ILO / document has not been published [e-resource]. Access of legal reference system "ConsultantPlus".
  5. Constitution of the Russian Federation. Adopted by popular vote on December 12, 1993 (as amended by the law on amendments to the Constitution of 30.12.2008 № 6-FCL, of 30.12.2008 № 7-FCL) [e-resource]. Access of legal reference system "ConsultantPlus".
  6. Goloshyapov A. Direct effect of constitutional norms and principles // Zakonnost. 2004. № 4. P. 46-53.
  7. Labour Code of the Russian Federation: Federal Law of 30.12.2001 № 197-FL // Rossiyskaya Gaveta . №256. 2001. 31 December (ed. 23.07.2013).
  8. Golovina S.Yu. Ratio terminology of international acts on labor and Russian labor law // Theoretical problems of legal regulation of labor: international law and national aspects. Collection of scientific papers. Ekaterinburg. 2009. P. 24-43.
  9. Mitina N.M. Discrimination in employment as one of the basic principles of labor law: Dissertation of the candidate of legal sciences: 12.00.05 Moscow, 2006. 212 p.
  10. Kalabikhina I.E. Gender discrimination on the labor market. Consortium of Women's Non-governmental Organizations. Problems of legal protection of women against discrimination in employment and occupation. Moscow, 2008. 272 p.
  11. Speech of E. Gerasimova on the expert seminar "Opportunities for protection of human rights (women) using existing Russian state mechanisms (courts and the Federal Labour Inspectorate of the Russian Federation)" [e-resource]. URL: www.wcons.org.ru (access date 24.08.2013).
  12.  Batsvin N. Analysis of judicial practice in cases involving discrimination at work // Trudovoe pravo. 2013. № 4. P. 19-38.
  13. Nikolaeva O. The court looks at the refusal to work // Kadrovaya slujba I upravleniye personalom na predpriyatii. 2013. № 2. P. 62-74.
  14.  Vasilyeva T.A. Anti-discrimination legislation and practice in foreign countries (introductory article). Protecting the individual against discrimination. In three volumes. Volume 1/ ed. by Dikman S.S. М.: Novaya Yustitsiya, 2009. P. 156-165.
  15. Report by the Director of The International Labour Office «Equality at work: challenge is saved»: International Labour Conference. 100th session in 2011. International Labour Office. Geneva. 82 p.
  16.  «Treaty on European Union». Existing international law: a collection of documents, Vol.3. М.,1997.
  17. Report by the Director of The International Labour Office «Equality at work: challenge is saved»: International Labour Conference. 100th session in 2011. International Labour Office. Geneva. 82 p.
  • Human Resources management


Яндекс.Метрика