Government antimonopoly control over takeover, ownership interest and business property

Istomin V.G.

UDK 34с3
BBK 67.401.142

The author analyses main directions of development of the Russian laws on government antimonopoly control over the economic concentration. The article considers antimonopoly control over buying shares, stakes and assets, analyses the former and the existing antimonopoly laws in the field of government control over the economic concentration and also identifies certain problems referring to laws on economic concentration in the form of buying shares (stakes) and assets.

Keywords: government antimonopoly controlsubsequent antimonopoly controltakeover, preliminary antimonopoly controleconomic concentration.

Антимонопольная политика является одним из основных направлений государственного регулирования рыночной экономики. Создание эффективной конкурентной среды выступает в качестве одной из приоритетных задач, стоящих перед правительством России, которая может быть решена лишь путем четкого и всестороннего правового регулирования отношений, возникающих в процессе конкурентного взаимодействия субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность. При этом на современном этапе развития экономики защита конкуренции приобретает особую значимость, так как следствием разрушения конкуренции является замедление экономического роста, отступление от законов рыночной среды и, в конечном итоге, замедление позитивной динамики во всех областях экономики. Одним из эффективных правовых средств защиты конкуренции является государственный антимонопольный контроль за экономической концентрацией, в том числе в виде антимонопольного контроля за приобретением акций, долей в уставном капитале, имущества коммерческих организаций и прав в отношении них.

Современное российской антимонопольное законодательство представляет собой определенную систему нормативных актов. Основной составляющей данной системы выступает Федеральный закон от 26.07.06 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» [1] (далее по тексту Федеральный закон от 26.07.06 г. № 135-ФЗ), который заменил действовавшие ранее Закон РСФСР от 22.03.91 г. № 948–1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» [2] (далее по тексту Закон РСФСР от 22.03.91 г. № 948–1) и Федеральный закон от 23.06.99 г. № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» [3]. При этом в юридической литературе отмечается, что «по замыслу разработчиков закона о защите конкуренции он должен устранить недостатки ранее действовавшего антимонопольного законодательства, адаптировав регулирование конкурентных отношений к реалиям российской экономики» [4].

Следует отметить, что действующее антимонопольное законодательство не дает общего понятия «государственный контроль за экономической концентрацией» или «государственный антимонопольный контроль», хотя понятие «экономическая концентрация» содержится в ст. 4 Федерального закона от 26.07.06 г. № 135-ФЗ. Под ней понимаются «сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции». Вместе с тем антимонопольное законодательство регламентирует отдельные виды государственного антимонопольного контроля, к числу которых относится и государственный контроль за экономической концентрацией (наряду с антимонопольным контролем за предоставлением государственный (муниципальной) помощи, порядком проведения торгов, деятельностью органов исполнительной власти и местного самоуправления и т.д.). В этой связи можно сформулировать следующее понятие государственного антимонопольного контроля за экономической концентрацией: это проверка соблюдения хозяйствующим субъектом требований антимонопольного законодательства, касающихся получения предварительного согласия или последующего уведомления антимонопольного органа относительно совершения сделок либо иных действий, в отношении которых антимонопольным законодательством установлена специальная процедура их совершения.

Можно отметить, что ряд авторов в своих работах также формулируют соответствующие понятия. Так, например, понятие «экономическая концентрация» И.С. Шиткина определяет как «сделки и иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции» [5].

В свою очередь государственный контроль за экономической концентрацией охватывает ряд направлений, в том числе и антимонопольный контроль за приобретением акций, долей в уставном капитале, имущества коммерческих организаций и прав в отношении них и является одной из функций Федеральной антимонопольной службы и разновидностью государственного контроля в сфере экономики.

Статьи 28 и 29 Федерального закона от 26.07.06 г. № 135-ФЗ устанавливают правила совершения сделок с акциями (долями в уставном капитале), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении них с предварительного согласия антимонопольного органа. В связи с этим антимонопольный контроль за экономической концентрацией, осуществляемый путем получения согласия антимонопольного органа на совершение сделок (иных действий), именуют предварительным. Такого согласия требуют сделки в случае, если выполняется одно из следующих условий:

  1. суммарная стоимость активов по последним балансам лиц (групп лиц), приобретающих акции (доли), права и (или) имущество, и лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, превышает три миллиарда рублей либо если;
  2. их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает шесть миллиардов рублей и при этом стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого, и (или) права в отношении которого приобретаются, превышает сто пятьдесят миллионов рублей;
  3. одно из указанных лиц включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов.

Однако при этом с согласия антимонопольного органа должны совершаться не все сделки таких субъектов, а лишь только те, которые прямо указаны в ст. 28 и 29. Речь идет о приобретении акций в акционерных обществах, если доля голосующих акций становится выше 25 %, 50 % и 75 % либо о приобретении долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, если при этом размер доли в уставном капитале становится более 1/3, 50 % и 2/3 соответственно, а также о сделках, направленных на получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает двадцать процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества. Кроме того, предварительному контролю подлежит приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.

Используемый в статьях 28 и 29 термин «приобретение» означает как возмездное, так и безвозмездное получение соответствующих акций (долей), производственных средств или нематериальных активов. Иными словами, приобретение – это совершение любых действий, в результате которых лицо (группа лиц) становится владельцем данных объектов гражданского оборота (в том числе покупка, мена, дарение, передача по договору доверительного управления или о совместной деятельности и т.п.).

Правила об отнесении объекта к числу нематериальных активов определены в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2007) [6]. В частности, в соответствии с п. 4 данного Положения к нематериальным активам могут быть отнесены произведения науки, литературы и искусства; программы для электронных вычислительных машин; изобретения; полезные модели; селекционные достижения; секреты производства (ноу-хау); товарные знаки и знаки обслуживания. Нематериальными активами не являются: расходы, связанные с образованием юридического лица (организационные расходы); интеллектуальные и деловые качества персонала организации, их квалификация и способность к труду.

Что касается определения условий осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности, о которых также речь идет в статьях 28 и 29, то это может выражаться в совершении, в частности, действий, заключающихся в определении приоритетных направлений деятельности коммерческой организации, принятии решений об одобрении сделок с заинтересованностью и крупных сделок, утверждении внутренних документов, регламентирующих деятельность органов юридического лица, внесении изменений и дополнений в устав или утверждение устава в новой редакции, принятии решений об участии либо о прекращении участия юридического лица в других организациях и т.п.

Проводя сравнительный анализ действовавшего ранее и современного законодательства, регулирующего государственный антимонопольный контроль за экономической концентрацией в виде приобретения акций, долей в уставном капитале, имущества коммерческих организаций и прав в отношении них, следует отметить, что сам перечень действий, подлежащих предварительному согласованию с антимонопольным органом по сравнению с действовавшим ранее законода­тельством существенно не изменился. Однако количественные пороги этих сделок изменены: если ранее (в соответствии со ст. 18 Федерального закона от 26.07.06 г. № 135-ФЗ (в ред. от 02.02.2006 г.)) согласования с антимонопольным органом требовало приобретение более 10 % основных производственных средств и (или) нематериальных активов, то теперь этот порог увеличен до 20 %. Далее, значительно облегчено совершение сделок по приобретению акций (долей в уставном капитале) хозяйствующих субъектов. Ранее действовавшее конкурентное законодательство устанавливало обязательность получения согласия антимонопольного органа на приобретение акций (долей в уставном капитале), если их совокупная доля превышала 20 %. При этом правоприменительная практика шла по тому пути, что каждая последующая сделка, направленная на приобретение акций (долей участия), если приобретатель до этого уже имел в своем распоряжении более 20 % акций (долей), должна была быть совершена с предварительного согласия антимонопольного органа, т.е. независимо от того, насколько мал процент вновь приобретаемых акций (долей в уставном капитале) [7, п. 22].

Теперь, как уже отмечалось, с предварительного согласия антимонопольного органа субъектами антимонопольного контроля совершается приобретение акций, если доля голосующих акций становится выше 25 %, 50 % и 75 %, а также приобретение долей в обществах с ограниченной ответственностью, если при этом размер доли в уставном капитале становится более 1/3, 50 % и 2/3 соответственно. В связи с этим следует согласиться с мнением И.С. Шиткиной, когда она отмечает, что «в Законе (имеется в виду Федеральный закон от 26.07.06 г. № 135-ФЗ. – Прим. авт.) осуществляется раздельное регулирование приобретения акций акционерного общества и долей участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Такую правильную, на мой взгляд, позицию законодателя определяет понимание, что в акционерном обществе как наивысшей форме объединения капиталов контроль за концентрацией должен быть более жестким, чем в обществе с ограниченной ответственностью» [8]. Автор имеет в виду то обстоятельство, что согласно Федеральному закону от 26.07.06 г. № 135-ФЗ контроль за приобретением голосующих акций акционерного общества осуществляется начиная с получения приобретателем (группой лиц) права распоряжаться более чем 25 % указанных акций. В отношении общества с ограниченной ответственностью нижняя граница в уставном капитале, влекущая применение мер антимонопольного контроля, установлена в размере одной трети уставного капитала.

Давая общую оценку данному нововведению нельзя не обратить внимания на то, что оно направлено прежде всего на упрощение процедуры совершения сделок с акциями (долями в уставном капитале) и избежание ненужной административной волокиты, связанной с получением согласия антимонопольного органа, что, без сомнения, позитивно скажется на динамике соответствующих сделок.

Антимонопольный контроль за экономической концентрацией, осуществляемый путем направления антимонопольному органу уведомления о совершенной сделке (иных действиях), именуют последующим. Последующему антимонопольному контролю за сделками по приобретению акций, долей в уставном капитале и имущества коммерческих организаций посвящен п. 5) ч. 1 ст. 30 Федерального закона от 26.07.06 г. № 135-ФЗ. Антимонопольный орган должен быть уведомлен о сделках (иных действиях по приобретению производственных средств и (или) нематериальных активов), если суммарная стоимость активов по последнему балансу или суммарная выручка от реализации товаров лиц (группы лиц), совершающих сделку (действия), за календарный год, предшествующий году осуществления такой сделки, превышает двести миллионов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого приобретается или в отношении которого приобретаются права, превышает тридцать миллионов рублей либо если одно из таких лиц включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на соответствующем рынке более 35 %.

Такое уведомление должно быть сделано не позднее чем через сорок пять дней после даты осуществления сделки.

При этом п. 5 ст. 32 Федерального закона от 26.07.06 г. № 135-ФЗ и Приложение № 4 к Административному регламенту Федеральной антимонопольной службы, утвержденному Приказом Федеральной антимонопольной службы (далее по тексту – ФАС РФ) от 20.09.2007 № 294 [9], устанавливают перечень документов, прилагаемых к ходатайству либо уведомлению об осуществлении действий, подлежащих государственному антимонопольному контролю. Как и действовавшее ранее законодательство, п. 3.16 указанного выше Административного регламента ФАС РФ устанавливает обязанность предоставления соответствующих документов в антимонопольный орган независимо от того, что они содержат сведения, составляющие коммерческую тайну. Важным моментом является то, что в соответствии с п. 2 ст. 33 Федерального закона от 26.07.06 г. № 135-ФЗ антимонопольный орган для принятия решения может в ряде случаев запросить дополнительную информацию от хозяйствующего субъекта, из чего следует вывод, что перечень документов, указанный в законодательстве, не является исчерпывающим.

Непредставление в антимонопольный орган ходатайств либо уведомлений относительно сделок, подлежащих предварительному или последующему антимонопольному контролю влечет определенные негативные правовые последствия. Так, в соответствии с ч. 2 и 4 ст. 34 Федерального закона от 26.07.06 г. № 135-ФЗ сделки, указанные в ст. 28, 29 и 30 данного закона, осуществленные без получения предварительного согласия либо с нарушением порядка уведомления антимонопольного органа, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.

Недействительность сделки означает ненаступление тех юридических последствий, которые имели в виду лица, совершившие сделку, а наступление предусмотренных ГК РФ правовых последствий недействительности сделки, основным из которых является возвращение сторон в первоначальное положение (п. 2 ст. 167 ГК РФ). Гражданский кодекс РФ различает 2 вида недействительных сделок: сделки оспоримые и ничтожные (п. 1 ст. 166 ГК РФ). В данном случае речь идет об оспоримости сделки, поскольку для признания ее недействительной необходимо установить факт ограничения конкуренции или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Кроме того, статья 19.8 КоАП РФ предусматривает ответственность за непредставление ходатайств, уведомлений (заявлений), сведений (информации) в федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы, органы регулирования естественных монополий или органы, уполномоченные в области экспортного контроля. Так, в соответствии с ч. 3 данной нормы непредставление в федеральный антимонопольный орган или его территориальные органы ходатайств, предусмотренных антимонопольным законодательством, представление ходатайств, содержащих заведомо недостоверные сведения, влечет наложение штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч пятисот рублей, а на должностных лиц – от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей, на юридических лиц – от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей. Часть 4 нормы предусматривает последствия непредставления уведомления о сделках либо иных действиях, подлежащих последующему антимонопольному контролю. Подобное бездействие влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от восьмисот до одной тысячи двухсот рублей, на должностных лиц – от пяти тысяч до семи тысяч пятисот рублей, а на юридических лиц – от ста пятидесяти тысяч до двухсот пятидесяти тысяч рублей.

В связи с рассматриваемым в данной статье вопросом хотелось бы также кратко остановиться на проблеме субъектного и территориального действия антимонопольного законодательства Российской Федерации в части государственного контроля за экономической концентрацией. Остроту ей придает, в частности, тот факт, что, по справедливому замечанию некоторых авторов, в современных условиях «создание российскими предпринимателями схем, с помощью которых владение акциями отечественных компаний осуществляется через акции иностранных, получило широкое распространение, особенно в преддверии сделок по слиянию и поглощению» [10]. Действительно, многие российские предприниматели строят свой бизнес таким образом, что акции российских организаций, осуществляющих хозяйственную деятельность, в конечном счете, контролируются иностранными компаниями, в том числе созданными в офшорных зонах. Возникает вопрос: должны ли иностранные компании при продаже акций (долей в уставном капитале) других иностранных компаний, которым, в свою очередь, принадлежат акции российских компаний, получать согласие российского антимонопольного органа?

Для ответа на этот вопрос обратимся к законодательству. В соответствии с п. 2 ст. 3 Федерального закона от 26.07.06 г. № 135-ФЗ его действие распространяется на достигнутые за пределами территории Российской Федерации соглашения между российскими или иностранными лицами либо организациями, если в отношении таких соглашений в совокупности выполняются следующие условия:

  1. соглашения достигнуты в отношении находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении акций (долей) российских хозяйственных обществ, прав в отношении российских коммерческих организаций;
  2. соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции в Российской Федерации.

В юридической литературе по данному вопросу существуют различные точки зрения. Согласно одной из них «приобретение акций по смыслу закона о защите конкуренции – это не просто заключение договора в отношении акций, а скорее, приобретение возможности осуществления прав по акциям, причем возможность осуществления права по акциям возникает и существует по любым основаниям. Иными словами, если лицо по какому- либо основанию получает возможность осуществлять права по акциям российских компаний, то такое лицо должно считаться приобретателем акций российских компаний» [11]. Другие авторы полагают, что если соглашение напрямую не касается акций или активов российских компаний, прав в отношении них, то применять положения о государственном антимонопольном контроле таких сделок со стороны ФАС РФ в большинстве случаев представляется необоснованным [12].

На первый взгляд, исходя из буквального толкования приведенной выше нормы следует, что если предметом сделки являются ценные бумаги иностранных компаний, то данные сделки действительно не должны включаться в сферу государственного антимонопольного контроля со стороны ФАС РФ, по крайней мере по первому из указанных в п. 2 ст. 3 Федерального закона от 26.07.06 г. № 135-ФЗ оснований. Однако в данной норме говорится в том числе и о приобретении прав в отношении российских организаций как основании применения к соглашению российского антимонопольного законодательства. Поэтому представляется, что приобретение акций, даже если эти акции и не являются непосредственно акциями российской компании, но являются акциями иностранного холдинга, контролирующего данную компанию, тем не менее, влечет приобретение прав в отношении российской компании. Кроме того, п. 16 ст. 4 Федерального закона от 26.07.06 г. № 135-ФЗ говорит о приобретении акций (долей) хозяйственных обществ не только как об их покупке, но и приобретении иной возможности осуществления предоставленного ими права голоса, что в конечном счете позволяет согласиться с первой из изложенных выше позиций. В противном случае мы будем вынуждены признать наличие в нашем законодательстве достаточно легкого способа обхода требования о контроле за экономической концентрацией в отношении российских компаний путем передачи их акций (долей) иностранным компаниям и впоследствии совершения этими компаниями сделок.

Литература

  1. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ (в ред. от 30 июня 2008 г.) «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434.
  2. Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948–1 (в ред. от 26 июля 2006 г.) «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499.
  3. Федеральный закон от 23 июня 1999 г. № 117-ФЗ (в ред. от 02 февраля 2006 г.) «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» // СЗ РФ. 1999. № 26. Ст. 3174.
  4. Борзило Е.Ю. Новое в российском антимонопольном законодательстве // Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
  5. Шиткина И.С.Правовое регулирование экономической концентрации (в свете нового федерального закона «О защите конкуренции») // Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
  6. Приказ Министерства финансов РФ от 27 де­каб­ря 2007 г. № 153н «Об утверждении положения по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2007)» // Российская газета. 2008. – 02 февраля. – № 22.
  7. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 марта 1998 г. № 2 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 5.
  8. Шиткина И.С. Правовое регулирование экономической концентрации (в свете нового федерального закона «О защите конкуренции») // Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
  9. Приказ ФАС РФ от 20 сентября 2007 г. № 294 (в ред. от 06 февраля 2008 г.) «Об утверждении административного регламента федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством российской федерации» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. № 51.
  10. Чернышов Г., Родионов А.Антимонопольное согласование сделок с акциями иностранных компаний // Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
  11. Чернышов Г., Родионов А.Антимонопольное согласование сделок с акциями иностранных компаний // Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
  12. Борзило Е.Ю. Новое в российском антимонопольном законодательстве // Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

Bibliography

  1. Federal Law of 26 July 2006. № 135-FL (30 June 2008 Version) «On protection of competition» // SZ RF. 2006. № 31 (1 p.). Р. 3434.
  2. The 22 March 1991 FSFSR law № 948–1 (26 July 2006 version) «On competition and monopoly limitation» // The Journal of the RSFSR Supreme Soviet. 1991. № 16. Р. 499.
  3. The 23 June 1999 Federal Law. № 117-FL (02 February 2006) »On protection of competition at the financial market» // SZ RF. 1999. № 26. Р. 3174.
  4. Borzilo E.U. New trends in the Russian antimonopoly legislation // Legal reference system «Consul
    tantРlus».
  5. Shitkina I.S.Legal regulation of economic concentration (in reference with Federal Law «On competence protection») // Legal reference system «Consul
    tantРlus».
  6. The 27 December 2007 RF Ministry of Finance Law. № 153n on intangible assets keeping (PBU 14/2007)» // Rossiiskaya Gazeta. 2008. – 02 Feb­ruary. – № 22.
  7. A Letter № 2 of the RF Supreme Arbitrary Chair on 30 March 1998 «A review of argument settlement connected with application of antimonopoly legislation» // SАСJournal РФ. 1998. № 5.
  8. Shitkina I.S.Legal regulation of economic concentration (in reference with Federal Law «On competence protection») // Legal reference system «Consul­tantРlus».
  9. The 20 September 2007 FAS № 294 (the 06 February 2008 version) «On adopting administrative procedure of the Federal Antimonopoly Service on the government function to control the takeovers…» // Bulletin of the Federal Executive Bodies. 2007. № 51.
  10. Chernyshov G., Rodionov A.Antimonopoly control of transactions with shares of foreign companies // Legal reference system «ConsultantРlus».
  11. Chernyshov G., Rodionov A.Antimonopoly control of transactions with shares of foreign companies // Legal reference system «ConsultantРlus».
  12. Borzilo E.U. New trends in the Russian antimonopoly legislation // Legal reference system «ConsultantРlus».
  • State regulation of economy


Яндекс.Метрика