Правовое регулирование привлечения и использования труда иностранных граждан, прибывающих в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы

Скоробогацкая А.В.

УДК 30
ББК 66.041

Статья Скоробогацкой А.В. «Правовое регулирование привлечения и использования труда иностранных граждан, прибывающих в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы» представляет собой краткое исследование правовой регламентации порядка привлечения и использования в Российской Федерации иностранных граждан, прибывающих в порядке, не требующем получения визы, в свете изменений, внесенных Федеральным законом № 110-ФЗ от 18 июля 2006 года; выявление наиболее острых проблем, складывающихся в процессе реализации данного правового материала.

Ключевые слова: иностранные гражданемиграцияправовое регулирование.

Значение регулирования процесса привлечения и использования труда иностранных граждан в последнее время резко возросло. По официальным данным, число легально работающих в России иностранцев в 1995 г. составляло более 200 тыс. человек. В 2005 г. их число составляло 446 тыс. человек, в 2006 г. – 570 тыс., а в 2007 г. – почти 1800 тыс. [1]. Такое резкое увеличение произошло в основном за счет граждан, прибывающих в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, т.к. для них порядок получения разрешения на осуществление временной трудовой деятельности был существенно упрощен.

Такой количественный рост трудовой миграции в Россию, в том числе нелегальной, требует сбалансированной политики российского государства.

Следует заметить, что характерной особенностью всего объема правовых актов, регулирующих рассматриваемые вопросы, является высокий удельный вес в нем подзаконных актов – «базовый» Федеральный закон № 115-ФЗ от 25.07.2002 г. «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» [2, ст. 13, 13.1, 18.1] (далее – Закон о правовом положении иностранцев) содержит всего три статьи, посвященные труду иностранцев. Это характеризует достаточно жесткую процедурную направленность, но такое положение во многом объективно, поскольку связано с порядком реализации государственных полномочий исполнительными органами. Однако в определенной степени оно обусловлено и «ущербным» в этом плане содержанием действующих законов в данной области отношений, стремлением законодателя уйти от регламентации конкретных вопросов обеспечения и защиты прав мигрантов путем закрепления в нем норм отсылочного характера [3, с. 48].

С 15.01.2007 г. согласно изменениям, внесенным в Закон о правовом положении иностранцев [4, ст. 1], работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать труд иностранных граждан, прибывающих в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы (далее – «безвизовые» иностранные граждане), без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников (ч. 9 ст. 13.1 указанного закона). В связи с этим в настоящее время в Свердловской области наблюдается серьезное снижение количества выдаваемых разрешений на привлечение иностранных работников.

Однако ряд ограничений, ранее предусмотренных для всех категорий иностранных граждан, сохраняется, например, квотирование.

Так как Постановление Правительства РФ № 783 от 22.12.2006 г. «О порядке определения исполнительными органами государственной власти потребности в привлечении иностранных работников и формирования квот на осуществление иностранными гражданами трудовой деятельности в Российской Федерации» [5, п. 1] не делает различий между установлением квот для разных категорий иностранных граждан, правила, им утвержденные, применимы ко всем иностранцам.

В соответствии с этими правилами определение потребности в привлечении иностранных работников и формирование квот осуществляются в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов с учетом содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации, а также в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства.

Работодатели ежегодно, до 1 мая, представляют в уполномоченные органы субъектов Российской Федерации заявку о потребности в рабочей силе для замещения в предстоящем году вакантных и создаваемых рабочих мест иностранными работниками.

Правительство РФ вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов РФ, так и на всей территории РФ. При установлении указанной допустимой доли правительство РФ определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации. Например, на 2007 г. такая доля установлена Постановлением Правительства РФ № 683 от 15.11.2006 г. «Об установлении на 2007 г. допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли на территории Российской Федерации» [6]. Некоторые авторы [7, с. 34] считают, что правительство РФ, реализовав в указанном постановлении свое право на установление доли иностранных работников в отдельных отраслях экономики, указанное в ч. 5 ст. 18.1 Закона о правовом положении иностранцев, полностью запретив использовать иностранных работников для выполнения отдельных видов трудовой деятельности в сфере розничной торговли и определив, что данное правило должно применяться независимо от того, имеется ли возможность трудоустройства на вакансии, образовавшиеся после его реализации, граждан РФ, как раз не учло региональных особенностей рынка труда. Данная ситуация сразу же стала предметом обращения руководства одного крупного рыночного комплекса г. Екатеринбурга к начальнику Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области о возможности предоставления им права привлекать к работе в сфере розничной торговли иностранных граждан, т.к. найти среди граждан РФ желающих занять данные вакансии не представляется возможным, и предприятие терпит убытки. В связи с этим можно поддержать мнение автора о том, что указанное постановление в этой части может быть обжаловано в Верховном суде РФ как противоречащее положениям Трудового кодекса РФ (а именно ст. 2, где конкретизируется положение Конституции о юридическом равенстве и закрепляется принцип равенства прав и возможностей всех работников) и нормам международного права, запрещающим всякую дискриминацию в сфере труда.

В течение года размер установленных квот и (или) профессионально-квалификационная структура квот на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу могут быть скорректированы.

На 2008 г. постановлением правительства РФ квота определена в размере 1 828 245 разрешений на работу [8]. Для сравнения – в 2007 г. такая квота составляла 6 000 000 разрешений на работу «безвизовым» иностранным гражданам [9]. Такое резкое сокращение количества выдаваемых разрешений может быть связано, в частности, со вступлением в силу Федерального закона № 271-ФЗ 30.12.2006 г. «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» [10] – оптовая и розничная торговля уже традиционно является второй (после строительства) по популярности сферой использования труда иностранцев (30,6 % в 2007 году по Свердловской области) [11]. Однако уже сейчас можно прогнозировать, что такое количество разрешений на работу окажется недостаточным.

Существующий порядок квотирования порождает и ряд других проблем. Так, Приказ ФМС России от 25.12.2006 г. утвердил новую форму бланка разрешения на осуществление трудовой деятельности иностранным гражданином из стран с безвизовым порядком въезда [12]. С 2007 г. в таких разрешениях не ставится отметка о работодателе. То есть фактически отменено своеобразное крепостное право с приписной системой в отношении иностранных работников. При этом порядок формирования квот в этой части не был изменен. Система квотирования для «безвизовых» граждан по содержанию включает в себя четыре этапа (как и для «визовых»): подача заявок работодателями; формирование квоты по Российской Федерации; распределение квоты по субъектам РФ; выдача разрешений на работу конкретным иностранным гражданам. На этапе выдачи разрешений и возникают проблемы, т.к. квота формируется по цифрам, указанным в заявках работодателей, а разрешения выдаются конкретным работникам без привязки их к этим работодателям. И по сути продолжает действовать старая система: хотя в бланках и не указываются наименование или реквизиты работодателя, зачастую разрешения на работу выдаются только тем иностранным гражданам, которым гарантировано трудоустройство у работодателей, подававших заявку. На этом основании иностранные граждане, прибывающие в РФ в порядке, не требующем получения визы, получают отказ при подаче заявления, хотя это и противоречит Закону о правовом положении иностранцев. С другой стороны, такая ситуация затрагивает и интересы работодателей, которые не могут быть уверены, что даже при подаче заявки они смогут привлечь необходимое им, более того – заявленное количество иностранных граждан. В этой части порядок квотирования подлежит, по нашему мнению, серьезным корректировкам. Разные субъекты Российской Федерации пытаются решать эту проблему в соответствии со своими реалиями. Например, сейчас в Москве обсуждается новый порядок выделения квот: сначала должен осуществляться сбор заявок от работодателей города, затем – анализ потребностей столичного хозяйства с учетом реального количества трудовых мигрантов, нашедших легальную работу (предусматривается включение в квоту небольшого резерва). Причем размер квоты должен быть одобрен столичной трехсторонней комиссией по регулированию социально-трудовых отношений. Принципиально важный момент: при выдаче разрешения на востребованную работу необходимо учитывать пожелания не только работодателя, но и самого работника – в интересах реализации его права на свободный поиск места работы, достойных условий труда и т.д. [13, c. 24]. Однако как конкретно сможет разрешиться этот извечный конфликт, в общем-то, противоположных интересов работодателей и работников, пока не ясно.

Помимо порядка квотирования существует и разрешительный порядок привлечения и использования в РФ труда «безвизовых» иностранных граждан. В общем виде он выглядит следующим образом.

Для «безвизовых» граждан Закон о правовом положении иностранцев не оговорил возраст, с которого возможно привлечение их к труду. В соот­ветствии с ч. 5 ст. 11 и ч. 1 ст. 63 Трудового кодекса РФ [14, ст. 11, 63], если иное не предусмотрено международным договором РФ, возраст, с которого допускается заключение трудового договора, а следовательно, и получение разрешения на осуществление трудовой деятельности, – 16 лет. По нашему мнению, определение иностранного работника, даваемое в законодательстве, должно содержать также указание на минимально допустимый для заключения трудового договора возраст – 18 лет. В связи с тем, что мигранты являются одной из наиболее уязвимых социальных категорий граждан, такое возрастное ограничение не будет носить дискриминационный характер.

Порядок выдачи разрешительных документов для осуществления «безвизовыми» иностранцами временной трудовой деятельности в РФ определен ст. 13.1 Закона о правовом положении иностранных граждан и правилами, утвержденными Постановлением Правительства РФ № 681.

«Безвизовый» иностранный гражданин подает заявление о выдаче ему разрешения на работу лично либо через организацию, в установленном порядке осуществляющую трудоустройство иностранных граждан в Российской Федерации, либо через лицо, выступающее в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации в качестве представителя данного иностранного гражданина. Важным обстоятельством является то, что отказ в приеме от иностранного гражданина заявления о выдаче ему разрешения на работу не допускается, за исключением случаев непредставления данным иностранным гражданином документов, предусмотренных законом (документ, удостоверяющий личность, миграционная карта, документ об уплате госпошлины). Однако одновременно с этим заявления должны рассматриваться с учетом квот на выдачу таких разрешений. Данная процедура заметно усложняет работу территориальных органов федерального органа исполнительной власти в сфере миграции, заставляя принимать заявления от граждан даже при исчерпанной квоте. Попытки обойти эту процедуру путем отказа иностранным гражданам на этапе приема заявлений со ссылкой на установленную квоту, приводят к прямому нарушению прав иностранных граждан и закона. Отказ на этапе приема заявлений обычно происходит в устной форме, что лишает граждан установленного в законе права обжалования данного решения в вышестоящий орган или суд.

В случае, если разрешение на работу выдается на срок свыше 90 суток, иностранный гражданин обязан в течение 30 суток со дня получения такого разрешения представить в территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции документы, подтверждающие отсутствие у него указанных в законе заболеваний. Непредставление таких документов в указанный срок влечет аннулирование выданного разрешения (ч. 9 ст. 18 Закона о правовом положении иностранцев). Вместе с тем данная законодательством возможность представления иностранными гражданами медицинских документов в 30-дневный срок с момента получения разрешения на работу привела к тому, что почти треть разрешений, выданных в 2007 г. в Свердловской области, была аннулирована по причине непредставления медицинских документов. Правоприменители собственными силами пытаются скорректировать упущение законодателя, не принимая заявления у иностранных граждан без медицинских документов. Что опять же является прямым нарушением закона (см. выше). Целесообразно будет внести в действующее законодательство изменения, которые обяжут «безвизовых» иностранных граждан предоставлять медицинские документы при получении разрешения на осуществление временной трудовой деятельности, как это предусмотрено для «визовых» граждан.

В случаях, предусмотренных ч. 9 ст. 18 Закона о правовом положении иностранцев, орган миграционной службы принимает решение об аннулировании выданного разрешения на работу. В соответствии с ч. 2 ст. 32 указанного закона решение об аннулировании выданного иностранному работнику разрешения на работу принимается также и на основании ходатайства работодателя, направленного в орган миграционной службы, выдавший это разрешение.

Наряду с государственным регулированием привлечения и использования труда иностранных граждан необходимо принимать во внимание роль негосударственного сектора, так называемых посредников. Наряду с добросовестными организациями, оказывающими помощь иностранцам в получении разрешений на работу и дальнейшем трудоустройстве, существует множество фирм, занимающихся откровенным вымогательством. Причина может состоять в следующем: в соответствии с Федеральным законом № 128-ФЗ от 08.08.2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежит деятельность, связанная с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами Российской Федерации [15, ст. 17], однако нет упоминания о деятельности по трудоустройству иностранных граждан на территории Российской Федерации. В настоящее время только в Свердловской области насчитывается около 40 подобных организаций, большая часть которых занимается посреднической деятельностью, они не имеют развитой инфраструктуры, позволяющей решать всю полноту юридических и социальных вопросов, связанных с пребыванием иностранцев на территории Российской Федерации. Данный пробел в законодательстве, по нашему мнению, должен быть ликвидирован в самое ближайшее время.

Таким образом, множество моментов правового регулирования порядка привлечения иностранной рабочей силы остаются спорными и подлежат дальнейшему рассмотрению законодателем.

Внешняя трудовая миграция должна стать предметом пристального и комплексного изучения не только законодателей и правоприменителей; не только и не столько юристов, но и криминологов, социологов, экономистов. Только выработав общую концепцию, рассмотрев проблему со всех сторон, можно надеяться на постепенное упорядочение отношений по привлечению и использованию труда иностранных граждан.

Литература

  1. Доклад о результатах и основных направлениях деятельности Федеральной миграционной службы на 2008–2010 годы // http://www.fms.gov.ru/ about/ ofstat (проверено 23.05.2008 г.).
  2. Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ (в ред. от 04 декабря 2007 г.) «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2002. – № 30. – Ст. 3032.
  3. Хабриева Т.Я.Правовая политика государства в сфере миграции населения // Миграционное право. – 2006. – № 1. – С. 47–50.
  4. Федеральный закон от 18 июля 2006 г. № 110-ФЗ (в ред. от 06 января 2007 г.) «О внесении изменений в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и о признании утратившими силу отдельных положений Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации // СЗ РФ. – 2006. – № 30. – Ст. 3286.
  5. Постановление Правительства Российской Федерации от 22 декабря 2006 г. № 783 «О порядке определения исполнительными органами государственной власти потребности в привлечении иностранных работников и формирования квот на осуществление иностранными гражданами трудовой деятельности в Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2007. – № 1 (2 ч.). – Ст. 247.
  6. Постановление Правительства РФ от 15 ноя­бря 2006 г. № 683 «Об установлении на 2007 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли на территории Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2006. – № 47. – Ст. 4913.
  7. Миронов В.И.Правовое заключение на нормативные правовые акты, в которых предусмотрена обязанность работодателя по увольнению иностранных работников // Трудовое право. – 2007. – № 8. – С. 33–36.
  8. Постановление Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 г. № 982 «Об утверждении на 2008 год квоты на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу» // СЗ РФ. – 2008. – № 2. – Ст. 106.
  9. Постановление Правительства Российской Федерации от 15 ноября 2006 г. № 682 «Об утверждении на 2007 год квоты на выдачу разрешений на работу иностранным гражданам, прибывающим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы» // СЗ РФ. – 2006. – № 47. – Ст. 4912.
  10. Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2007. – № 1 (1 ч.). – Ст. 34.
  11. Аналитический отчет о миграционной ситуации в Свердловской области // http://ufms-ural.ru/notice/39/ (проверено 23.05.2008 г.).
  12. Приказ ФМС РФ от 25 декабря 2006 г. № 370 «Об утверждении формы бланка заявления о выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства разрешения на работу и формы бланка разрешения на работу иностранному гражданину или лицу без гражданства» // Российская газета. – 24 января 2007.
  13. Малышев А. Управление трудовой миграцией в московском мегаполисе // Человек и труд. – 2008. – № 2. – С. 23–26.
  14. Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ (в ред. от 28 февраля 2008 г.) «Трудовой кодекс Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2002. – № 1 (ч. 1). – Ст. 3.
  15. Федеральный закон от 08 августа 2001 г. № 128-ФЗ (в ред. от 06 декабря 2006 г.) «О лицензировании отдельных видов деятельности» // СЗ РФ. – 2001. – № 33 (ч. 1). – Ст. 3430.